На сегодняшний день можно говорить о двух стопроцентно законных способах финансирования объектов жилого строительства: через ФФС (фонд финансирования строительства) и через покупку целевых облигаций, поскольку только они прямо предусмотрены действующим законодательством. Исходя из норм ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности", для того, чтобы схема покупки квартиры в "новостройке" полностью отвечала букве закона, она должна быть прямо предусмотрена в законодательном акте. Иными словами, в данном случае действует принцип "разрешено только то, что прямо предусмотрено законом".
Риск инвестиционного договора
На практике же первичное жильё активно продаётся путём заключения инвестиционных договоров, предварительных договоров купли-продажи квартиры, договоров переуступки и т.п., однако они являются слишком рискованными для инвесторов, поскольку их правомерность достаточно сомнительна.
В частности, инвестиционный договор, заключённый после 14 января 2006 года (даты вступления в силу соответствующих изменений в Закон об инвестиционной деятельности) может быть признан недействительным в судебном порядке по иску заинтересованного лица (следует учитывать 3-х летний срок исковой давности). Позиция по этому вопросу изложена в письме Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины №11/8-375 от 03.04.2006 года.
Кроме того, можно констатировать наличие достаточного количества судебных решений о признании вышеуказанных предварительных договоров, договоров переуступки и других подобных сделок недействительными, вследствие чего их стороны возвращались в первоначальное состояние: т.е. инвестору возвращались вложенные им деньги (в лучшем случае), а "продавцу" - предмет договора, т.е. эфемерный объект, имущественные права на него или обязательство передать его в будущем.
Итак, рассмотрим, как работает каждая из законных схем приобретения жилья.
Фонд финансирования строительства (ФФС)
Участниками ФФС являются:
- доверитель (потенциальный собственник недвижимости);
- управитель ФФС (финансовая организация);
- застройщик;
- страховая компания (которая страхует коммерческие риски управителя ФФС).
Доверитель передает имущество в доверительную собственность управителя ФФС, который использует эти средства для финансирования строительства. Сам управитель заключает с застройщиком договор, по которому последний обязуется построить объект недвижимости и передать его в собственность доверителя. Обязательства застройщика перед управителем обеспечиваются ипотекой. Кроме того, по каждому объекту строительства между управителем и застройщиком заключается договор уступки имущественных прав и договор поручения с отлагательными условиями. В случае нарушения застройщиком условий договора, управителю пору! чается выполнение функций застройщика, в том числе право перепоручить их выполнение третьему лицу (то есть, фактически, поменять застройщика). При возникновении риска нарушения застройщиком своих обязательств, договор уступки вступает в силу, и к управителю переходят все имущество и имущественные права на недвижимость.
Порядок заключения договора об участии в ФФС предусмотрен в ст. 14 Закона "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью" от 19.06.2003 года № 978-IV. Согласно данной схеме физическое или юридическое лицо заключает с ФФС договор об участии в ФФС, по которому передаёт в управление денежные средства управителю. В договоре обязательно указываются данные выбранного инвестором объекта строительства – месторасположение, технические характеристики квартиры, запланированная дата введения в эксплуатацию и другие условия. После заключения договора инвестор вносит средства на счёт ФФС, вследствие чего! за ним закрепляется оплаченное количество квадратных метров в объекте инвестирования, эти данные вносятся в систему учёта прав требования доверителей ФФС, а доверителю выдаётся свидетельство об участии в ФФС.
После введения объекта в эксплуатацию и проведения окончательных расчётов с управителем, инвестор обменивает свидетельство на справку установленной формы, которая подтверждает право такого лица на приобретение в собственность закреплённого за ним объекта инвестирования. Такая справка передается застройщику для дальнейшего оформления права собственности на закреплённый за ним объект. Застройщик и доверитель (инвестор) подписывают акт приёма-передачи объекта инвестирования, после чего застройщик занимается оформлением права собственности на жильё в органах местного самоуправления и передаёт дом с технической документацией ОСМД или ЖЭКу (максимальный срок – 120 дней с момента введения дома в эксплуатацию).
Преимущества ФФС:
- четкое законодательное регламентирование отдельным законом;
- закрепление за доверителем конкретного объекта инвестирования;
- разделение активов ФФС по каждому отдельному объекту строительства от других активов финансового учреждения, что исключает возможность удовлетворения каких-либо требований к такому учреждению за счёт активов ФФС по конкретному объекту;
- контроль над действиями управителя Нацфинуслуг (в случае фиксирования нарушений управителем законодательства о финуслугах, по решению суда может быть осуществлена замена управителя);
- возможность замены застройщика в случае неисполнения им своих обязательств (однако, могут быть проблемы с поиском нового застройщика, который к тому же не всегда устраивает всех инвесторов. Кроме того, смена застройщика по инициативе управителя может сопровождаться судебными тяжбами по оспариванию законности таких действий управителя предыдущими застройщиками, что ставит инвес! торов в "подвешенное состояние");
- поэтапное перечисление компанией-управителем денег инвесторов застройщику и контроль за их целевым использованием (однако, это преимущество не работает в случае, если компания-управитель основана застройщиком или подконтрольна ему).
Недостатки ФФС:
- в случае отказа доверителя от участия в ФФС, независимо от причин отказа, денежные средства ему возвращаются только после осуществления управителем последующей полной реализации соответствующего объекта инвестирования либо введения объекта в эксплуатацию (что в условиях кризиса практически нереально. Это одна из главных проблем в данных отношениях).
- отсутствие возможности у инвесторов оформить и зарегистрировать право собственности на объект недвижимости как на объект незавершенного строительства (т.е. до момента регистрации права собственности инвестор фактически является покупателем "воздуха" и имеет на руках справку);
- отсутствие обязательного страхования ответственности застройщика за несвоевременную сдачу дома в эксплуатацию;
- неурегулированность вопроса ответственности управителя ФФС за неисполнение своих обязательств перед доверителями, который "выходит из игры" после передачи доверителю имущественных прав на об! ъект. При этом у доверителя нет прямых отношений с застройщиком, что усложняет предъявление к нему претензий;
- законодательно прописанная возможность для управителя инвестировать денежные средства одновременно в несколько объектов строительства, что значительно повышает риск возникновения ситуации нецелевого использования денег доверителей.
Целевые облигации
Определение, порядок эмиссии и приобретения целевых облигаций урегулирован в ст. 7 Закона "О ценных бумагах и фондовом рынке" от 23.02.2006 № 3480-IV. Эмиссию целевых облигаций для приобретения права собственности на объект жилой недвижимости вправе осуществлять юридические лица, имеющие права застройщика строительства такого объекта либо заключившие договор участия в строительстве с органами исполнительной власти/местного самоуправления, имеющими право собственности/аренды/постоянного пользования земельным участком, на котором расположен такой объект строительства.
На практике эта схема работает так: между эмитентом (или чаще всего, доверенной компанией по управлению активами, действующей за счёт эмитента) и инвестором заключается договор купли-продажи ценных бумаг, предметом которого является передача в собственность покупателя определённого количества облигаций указанной номинальной стоимости на общую суму такую-то. В договоре у! казывается, что при погашении облигаций их собственник имеет право получить определённый объект недвижимости (указываются вид недвижимости, месторасположение, строительный номер, технические характеристики и т.п.). В договоре устанавливается граничный срок, до которого покупатель обязуется оплатить 100% цены облигаций. После полной оплаты составляется акт исполнения обязательств, подтверждающий такую оплату, и продавец перечисляет облигации на счёт в ценных бумагах покупателя (такой счёт должен быть заранее открыт покупателем у хранителя ценных бумаг, о чём необходимо сообщить продавцу).
Подтверждением права собственности покупателя на облигации является выписка со счёта установленной формы, выданная хранителем. После введения объекта в эксплуатацию происходит погашение облигаций, вследствие чего на покупателя оформляется право собственности на объект недвижимости (выдаётся соответствующее свидетельство, которое регистрируется в БТИ).
Преимущества целевых облигаций:
- облигации, в отличие от имущественных прав, как ценные бумаги, являются "реальным" имуществом и могут быть использованы в качестве самостоятельного актива на вторичном рынке (возможность продажи ценных бумаг, получения кредита под залог ценных бумаг и т.д.);
- облигации существуют в бездокументарной форме, в связи с чем отсутствует риск их физической утраты, в том числе в связи с противоправной деятельностью третьих лиц;
- Нацкомиссия по ценным бумагам и фондовому рынку проводит тщательную проверку эмитента облигаций (застройщика), что является дополнительной "гарантией" его надёжности (однако, контроль за качеством и своевременностью выполнения обязательств по целевым облигациям к полномочиям Нацкомиссии уже не относится);
- покупатель целевых облигаций имеет возможность внести первоначальный взнос, размер которого на начальном этапе строительства составляет около 30% от стоимости жилья, а постепенно "докупа! ть" квадратные метры по мере возможностей.
Недостатки:
- возможность признания регулятором эмиссии недействительной, вследствие чего инвестору возвращается только номинальная стоимость облигаций, а не реальная;
- установление срока погашения облигации (если в этот срок покупатель не предъявил облигации к погашению, застройщик освобождается от ответственности);
- неурегулированность вопроса ответственности эмитента за неисполнение своих обязательств, что может привести к несвоевременной сдаче объекта строительства в эксплуатацию в установленный срок;
- увеличение стоимости квадратного метра жилья по ходу строительства вызывает дополнительные расходы инвестора при урегулировании вопросов соответствия заявленной площади и фактической.
Универсальные рекомендации
Перед заключением договоров обязательно необходимо проверить наличие у контрагента прав на его заключение, правомерность использования земельного участка, на котором строится объект, всех лицензий и других разрешений застройщика, его деловую репутацию на рынке строительства и динамику реализации последних проектов. Если речь идёт о ФФС, необходимо проанализировать правила такого ФФС, удостовериться в платежеспособности его управителя, для целевых облигаций - проверить проспект эмиссии. Копии всех указанных документов по требованию инвестора должны быть ему предоставлены.
Следующий важнейший этап – изучение условий предлагаемого договора. Исходя из практики нашей компании, можно отметить, что сегодня продавцы "первички" стали более гибкими и готовыми идти на уступки инвесторам, по сравнению с докризисным периодом, когда спрос превышал предложение. Поэтому при привлечении грамотного юриста в процесс заключения подобной сделки вполне реально получить справедливые для инвестора условия финансирования строительства.
Пожалуй, наибольшей проблемой является отсутствие в большинстве договоров пунктов об ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, в том числе нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию. Поэтому следует настаивать на включении в договор условий о штрафных санкциях за такое нарушение ( в договоре должен быть график выполнения строительных работ).
Следует удостовериться также, что в договоре содержится "привязка" к конкретной, выбранной инвестором квартире, с детальным описанием её площади, этажности и качественных характеристик.
Особое внимание уделите пунктам о возможности расторжения договоров. На практике чаще всего в договорах дублируют законодательную норму о том, что при расторжении договора с ФФС, доверителю возвращаются деньги только после введения всего дома в эксплуатацию или же после повторной реализации его объекта новому покупателю. В этом слу! чае шансы "вытащить" деньги из замороженной стройки приближаются к нулю.
Идеально, если в договоре будет содержаться норма об обязанности застройщика застраховать свою ответственность, однако на практике это встречается редко.
Включение в схему дополнительного участника – поручителя также является дополнительной гарантией для инвестора. С поручителем, конечно, нужно будет "поделиться" определённой платой, однако его участие обяжет поручителя отвечать перед инвестором за ненадлежащее исполнение застройщиком своих обязательств по передаче в собственность инвестору объекта по договору, т.е. защитит от "безнадёжности" застройщика. Однако на практике достаточно сложно найти такого поручителя.
Нюансов в каждом конкретном договоре может быть много, но, грамотный юридический анализ позволит избежать инвестору большинства рисков. В любом случае следует помнить, что инвестиционная деятельность по своей сути является предпринимательской, что, безусловно сопряжено с наличием рисков, от которых на 100% не может уберечь ни одна схема.
Фото: novo-stroyka.kiev.ua